舉辦麻將大賽是否構成聚眾賭博罪？－福瀅(協)麻將~搓搓樂!

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‧電子報登載：98/06《案例事實》　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　‧深入分析

中華麻將競技協會士林區委員會去年底舉辦比賽，士林地檢署依賭博罪嫌起訴協會理事長張華特等3人；但士林地院認為比賽競賽意味濃厚，且報名費不足以支付獎金，沒有營利意圖，判決無罪。

起訴的檢察官林宏松表示，賭博罪不應以實際獲利為限，豈有「賭輸無罪，賭贏才有罪」的道理，收到判決書後會研究提出上訴。

中華麻將競技協會規定，繳交入會費600元及年費1,200元，成為會員即具參賽資格；每次比賽要繳1,000元報名費，初賽每桌取2名晉級決賽，第1場決賽每桌取1名晉級，第二場決賽以積分高低取8名發給獎金及獎品，積分最高者可獨得5萬元獎金。

該協會士林區委員會於96年12月15日舉辦麻將賽，報名費及當場入會費被檢察官認定是賭資，依賭博罪起訴協會理事長張華特、主委楊育彰及現場負責人蔡少綸。

檢察官認為，該會會員較少時或許不會獲利，但若被認定「合法」，會員不斷增加，難保沒有利益；且參賽者雖不是每把牌有金錢輸贏，但最後獲勝者還是拿了錢，構成賭博罪。註1

《 深入分析 》

壹、本案涉及的重要法律觀念

一、	賭博罪之構成要件須以偶然的事實決定輸贏，而博取財物：
	賭博罪之構成要件必須行為人以偶然的事實決定輸贏勝負，而因此取得財物。此為多數通說所採取之見解。進一步解釋這種偶然事實的構成，有可能是因為本身參與者所造成，亦有可能係因為他人或他物的勝負變化等事實，因此如果是以各種賭具，自己參與賭戰已決定勝負；事先就競技運動、賽狗、鬥雞、賽鴿等下注，而以最終勝負結果決定輸贏者均屬之。
二、	若行為的目的並非在博取財物，而係為達娛樂目的者，則不構成賭博罪：
	刑法第266條第一項但書規定「但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」可見立法者對於是否成立賭博罪，在刑事政策上有將犯罪行為侷限在以博取財物為主要目的之賭博行為。因此行為人雖然以財物為賭博標的，但因為輸贏的數目極為微小，客觀上可茲認定這種小額的輸贏係以娛樂性質而非以博取財物為主要目的之賭博行為，應為刑法所不罰之行為。因此一般民眾在家裡打的衛生麻將，因為牽涉金額微小，認為無需透過刑法加以處罰。
三、	供給賭場或聚眾賭博罪需意圖營利，若無開設賭場抽頭之意圖，則不成立本罪：
	若依照刑法第268條規定，意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博者，亦構成三年以下有期徒刑之供給賭場或聚眾賭博罪。但此罪之主觀構成要件限定在意圖營利，因此若是沒有營利之意圖，則顯然不構成本罪，但主觀要件之成立並不以實際有無獲利為限，因此雖然沒有獲利，但卻實有開設賭場抽頭之意圖時，則符合本條之構成要件。

貳、本案之法律評價

一、	麻將協會依人民團體法組成，為非營利之社會團體，由該社會團體舉辦之麻將大賽是否具有營利之意圖，應參酌其組織章程或設立宗旨等加以判斷：
	麻將協會若係依照民法等相關法規所設立之社團，則其社團組織之目的為何，將會影響其舉辦相關競賽活動之性質，筆者認為可做為認定其是否具有營利意圖之認定依據之一。例如若係依照人民團體法設立之社會團體，依照人民團體法第39條規定：「社會團體係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團體。」若該麻將協會經內政部立案通過，是否可以因為人民團體法所設立之社會團體本身不具有營利目的為理由，因此該團體所舉辦之活動也因此不具有營利意圖作為抗辯之理由？當然一定會有論者認為以此種角度出發，則顯然有以合法掩飾非法之嫌疑，但以一個為提升麻將競技水準，倡導麻將競技成為正當休閒活動為宗旨所成立之社會團體，其成立之宗旨正是為麻將「去汙名化」，但我們卻在司法審查的前階段，一看到牽涉到麻將，加上給予優勝者獎金，即認定符合以偶然的事實決定輸贏及博取財物兩個要件，因此參與之會員構成賭博罪，而舉辦之人即認為有營利之意圖，因此成立供給賭場或聚眾賭博罪等，如此等於告訴所有國民，只要牽涉到麻將之所有行為，均不可以與任何財物或金錢有所關聯，但如此一來則麻將此種娛樂又限於被汙名化之深淵。社會團體為推展文化、聯誼舉辦相關活動，筆者認為解釋上該活動並非營利之活動，法院以實際上該活動並未獲利而認定被告無主觀犯罪意圖，倒不如直接從協會組織以及活動之本質上予以認定無營利之意圖。
二、	該協會若因舉辦麻將比賽收取報名費，是否可因此認為該協會之理事長、主任委員具有營利之意圖，而應受刑罰處罰？
	依照前述，理論上若是主觀上具有營利之意圖而不論實際上是否獲得利益，均有可能構成刑法第268條之供給賭場或聚眾賭博罪。該麻將競技協會之理事長舉辦麻將大賽，欲參加該大賽之人需具有該會會員資格，並繳交報名費後，方可參加該比賽。且實際上由參加會員所繳交之報名費扣除場地租金、器材等其他各項雜支，連同發放之獎金均已超過比賽人所繳交之報名費，該案之被告因此抗辯不具有營利之意圖。當然高等法院也採納此種見解，由客觀上該活動之支出高於報名費之收入，因此推斷被告並無營利之意圖。但值得思考者在於若係為他人營利〈例如該社會團體〉，是否會影響刑法第268條之成立？由刑法第266條之構成要件來看，處罰之行為人必定為自然人，當然刑法原則上無法處罰法人，若該麻將競技協會之理事長代表該協會舉辦麻將比賽，但收取之報名費等均全部供應該社會團體活動或行政所需，則縱使該團體受有利益，亦非理事長受有利益，但顯然係為他人營利，因此原則上還是可以認定營利之意圖，畢竟刑法在主觀構成要件上僅規定意圖營利，而無區分是否為他人營利或為自己營利。
三、	若該協會理事長等之行為構成聚眾賭博罪，則參與該活動之會員亦應以賭博罪起訴，但辦理麻將比賽並給付優勝獎金是否構成賭博罪，也必需要照其賽制而決定：
	從檢方對該協會理事長等3人之起訴可知若其確實構成聚眾賭博罪，則參與該活動之會員原則上亦應構成賭博罪，否則聚眾賭博之理事長構成犯罪，但參與該活動之協會會員卻未成立犯罪，則顯然有邏輯上之矛盾。檢方是否給予會員緩起訴或不起訴處分不得而知，但法院判決中除了認為被告沒有意圖營利外，更進一步認定因為比賽之賽制設計採取積分制，並非由每場比賽均勝利者取得獎項，而係由積分最高之前8名為最後贏家，因此這項活動並非以偶然之事實之成就與否決定財物輸贏之射悻行為，因此認定屬於單純之競技活動，而非賭博行為。可見在賽制之決定上，若採取淘汰制而非採取積分制，則有可能遭認定為以偶然事實決定財物輸贏之射悻行為，因此要舉辦相關活動之人或社團，自然應該在賽制的設計上多所考量，以免觸法。